613 Sau đó, trong vụ Libke v The Queen ('Libke') [163], một vụ án thực sự liên quan đến hành vi bị cho là sai trái của công tố viên trong diễn trình xét xử hình sự, Hayne J đã phát biểu thử nghiệm đối với một phiên tòa phúc thẩm trung gian (khi xem xét liệu bản án được nâng đỡ dưới đây có 'không an toàn hoặc không thỏa đáng’ hay không) bằng các lời lẽ sau đây:

... câu hỏi cho một phiên tòa phúc thẩm là liệu nó có mở đường cho bồi thẩm đoàn được thuyết phục về tội lỗi vượt quá sự nghi ngờ hợp lý hay không, nghĩa là liệu bồi thẩm đoàn hẳn phải có, khác với có thể, có một nghi ngờ về tội lỗi của người kháng cáo [164 ].

614 Quan tòa, bằng cách coi như nhau câu hỏi liệu bồi thẩm đoàn 'hẳn phải' có một nghi ngờ hợp lý, với câu hỏi liệu nó có 'mở' đường cho bồi thẩm đoàn được thuyết phục về tội lỗi vượt quá nghi ngờ hợp lý, đã bị một số người nghĩ là đã phục hồi cách tiếp cận hẹp hơn đối với thử nghiệm M trước đây được cả Brennan J ưa chuộng trong vụ Chamberlain v The Queen (No 2) [165] ('Chamberlain (No 2)') và McHugh J trong vụ M.

615 Phải nói rằng đoạn văn trong phán quyết của Hayne J được nêu ở trên trong vụ Libke đã được viết để trả lời một đệ trình chiếu lệ nhất tại Tòa án tối cao để hỗ trợ cho lý lẽ của người kháng cáo. Thật vậy, công thức thử nghiệm của Quan tòa về sự không hợp lý đã không tìm được đường vào lời giải thích ở đầu trang (headnote) trong Báo cáo Luật Liên bang. Nó cũng không được nhắc đến, kể cả gián tiếp, trong bản tóm tắt các lập luận trình trước Tòa án trong vụ án đó [166].

616 Tại Tòa án này, sau khi vụ Libke đã được quyết định, một số công tố viên, khi trả lời các kháng cáo chống lại việc kết án dựa trên cơ sở của điều 276 (1) (a), đã nắm lấy công thức được Hayne J tiếp nhận, lập luận rằng phán quyết của Quan tòa đã nâng cao đáng kể ngưỡng thành công dưới thử nghiệm M [167].

617 Trong vụ Tyrrell v The Queen ('Tyrrell') [168], Tòa án này nói rằng, về phán quyết của Hayne J trong vụ Libke:

... Hayne J đã không giới hạn thử nghiệm trong các ngôn từ nghiêm ngặt hơn so với ngôn từ được trình bày trong vụ M. Thay vào đó, bằng cách nhấn mạnh rằng câu hỏi là liệu bồi thẩm đoàn 'hẳn phải' có một nghi ngờ về tội lỗi của người kháng cáo, Hayne J đã nhấn mạnh tới thử nghiệm chủ yếu, phải được tòa phúc thẩm áp dụng, là liệu có 'mở' đường để bồi thẩm đoàn được thuyết phục quá sự nghi ngờ hợp lý không [169].

618 Nói cách khác, việc sử dụng thuật ngữ 'hẳn phải', trong Libke, nên được hiểu như một cách khác để phát biểu, một cách thích đáng, yêu cầu này: tòa phúc thẩm phải tự hỏi liệu có 'mở đường cho bồi thẩm đoàn', khi hành động hợp lý, để kết án hay không. Nó không có ý định đi trệch ra ngoài thử nghiệm, như đã nêu, trong vụ M.

619 Phán quyết của Tòa án Tối cao trong vụ M, dĩ nhiên, đã được áp dụng nhiều lần. Sau đây là một số thí dụ đáng chú ý về việc áp dụng của chính Tòa án tối cao.

620 Trong vụ Palmer v The Queen ('Palmer') [170], liên quan đến một phiên tòa xét xử tội phạm tình dục đối với một cô gái 14 tuổi, bị cáo đã được hỏi, trong cuộc đối chất, liệu ông ta có thể nghĩ ra bất cứ lý do nào tại sao người khiếu nại có thể tạo ra cáo buộc chống lại ông. Ông ta đã không thể làm được như vậy. Đó là chủ đề cho bình luận bất lợi của công tố viên trong diễn từ kết thúc của ông.

621 Tòa án Tối cao được đa số chủ trương rằng toàn bộ đường hướng đối chất của công tố viên là bất hợp pháp. Nó đã có tác động định kiến đối với ban bào chữa cho bị cáo [171]. Việc đặt câu hỏi kiểu này đã làm giảm tiêu chuẩn của bằng chứng.

622 Tuy nhiên, quan trọng hơn cho các mục đích hiện tại, có cơ sở kháng cáo thứ hai vốn không phải là đối tượng của việc cho phép đặc biệt. Cơ sở đó cho rằng các bản kết án ‘không an toàn và không thỏa đáng’. Với đa số, cơ sở đã thành công và các lời tha bổng đã được đưa vào [172].

623 Về câu hỏi liệu các lời kết án có không an toàn và không thỏa đáng hay không, đa số lưu ý rằng lý lẽ của công tố không phụ thuộc một mình bằng chứng của người khiếu nại mà thôi. Có cả một bộ bằng chứng độc lập có chất lượng và gắn bó có thể cung cấp sự nâng đỡ cho trình tuật của cô ta.

624 Mặt khác, ban bào chữa của người kháng án, về bản chất, là một chứng cứ ngoại phạm (mặc dù là một chứng cứ ngoại phạm chưa hoàn toàn hoàn chỉnh). Người kháng cáo cho rằng vào ngày và thời điểm của điều bị cáo là vi phạm, ông ta đang thực hiện một qui trình chế biến gia công (process), như một phần trong các nhiệm vụ của ông ta trong tư cách là một người phục vụ quy trình.

625 Trong phán quyết đa số, thử nghiệm có liên quan liên hệ đến cơ sở kháng cáo này được phát biểu bằng các lời lẽ sau đây:

Nếu bằng chứng ngoại phạm gắn bó đến độ gây ra, trong bất cứ tâm trí hợp lý nào, sự nghi ngờ về tội lỗi của bị cáo, thì việc kết án phải được hủy bỏ và một bản án tha bổng được đưa ra bất kể bằng chứng của công tố có gắn bó bao nhiêu đi chăng nữa [173].

626 Để hỗ trợ cho bằng chứng ngoại phạm của bị cáo, có một hồ sơ về việc ông ta đã sử dụng thẻ tín dụng tại một trạm dịch vụ đặc thù, vào một thời điểm chuyên biệt và vào một ngày chuyên biệt. Bằng chứng đó nói chung nhất quán, mặc dù không hoàn toàn thuyết phục, với việc ông ta đã phục vụ lệnh triệu tập trong khu vực đó vào các thời điểm được nêu trong các bản khai phục vụ có tuyên thệ khác nhau đã được đệ trình. Nói cách khác, nó hỗ trợ cách chung cho chứng cứ ngoại phạm đã được nêu ra tại phiên tòa.

627 Phán quyết chung lưu ý rằng có một số khía cạnh trong trình thuật của người khiếu nại có thể phát sinh một số nghi ngờ về việc chấp nhận bằng chứng của cô ấy theo giá trị bề ngoài (face value). Tuy nhiên, các nghi ngờ này được cho là những vấn đề mà, nếu đứng một mình, bồi thẩm đoàn dám có cơ hội tốt nhất để lượng định và, nếu họ nghĩ là thích đáng, không đếm xỉa đến vì lý do này hay lý do nọ.

628 Tuy nhiên, sự bất nhất rõ rệt giữa trình thuật của người khiếu nại và bằng chứng ngoại phạm không dễ dàng bị coi thường. Hơn nữa, lời tóm tắt của quan tòa đã không lôi kéo đủ sự chú ý của bồi thẩm đoàn đến việc được thuyết phục quá sự nghi ngờ hợp lý rằng ‘không có sự thật nào’ cả trong các bằng chứng ngoại phạm trước khi họ có thể lên án. Sự kiện có dù chỉ là ‘một khả thể hợp lý’ rằng bằng chứng ngoại phạm có thể có nghĩa thật sự là bản án phải bị hủy bỏ.

629 Trong vụ Palmer, McHugh J đồng ý rằng, dựa vào toàn bộ các bằng chứng, các bản án của người kháng án là không an toàn và không thỏa đáng. Quan tòa nói rằng sức mạnh trong bằng chứng ngoại phạm của bị cáo lớn đến nỗi không mở đường để bồi thẩm đoàn được thuyết phục ngoài sự nghi ngờ hợp lý về tội lỗi của người kháng cáo. Ngày vi phạm đã trở thành trọng tâm của lý lẽ công tố. Các cuộc điều tra của cảnh sát được thực hiện về những người được cho là đã được người kháng cáo phục vụ vào ngày đang bàn không tiết lộ bất cứ nhân chứng nào có thể thách thức sự thật trong chứng cớ ngoại phạm của ông ta.

630 Chánh án McHugh đặc biệt chỉ trích phán quyết của Tòa phúc thẩm Victoria. Ông nhận xét rằng các thành viên của Tòa án đó đã tiếp cận bằng chứng ngoại phạm, phần nào đó, ‘cách hoài nghi’, bằng cách nêu ra khả thể nó có thể được tạo hoẹt. Tất nhiên, như Quan tòa đã nói, luôn có khả thể đó. Tuy nhiên, không thể kết luận rằng bằng chứng ngoại phạm là sai trừ khi người ta bắt đầu bằng tiền đề này là bằng chứng của người khiếu nại (ngay cả được mẹ cô ủng hộ) là đúng. Điều này nhất thiết có nghĩa là người kháng cáo có tội. Bất cứ việc lý luận nào như vậy, rõ ràng, cũng sẽ đi vòng vòng.

631 Đáng lưu ý độc đáo là nhận xét của McHugh J rằng bằng chứng của người khiếu nại trong vụ Palmer, như xuất hiện trên bản ghi chép, là 'rất thuyết phục'. Mặt khác, Quan tòa cho rằng bằng chứng của cô nhận được sự hỗ trợ đáng kể từ chứng từ của mẹ cô cũng như từ chứng từ gián tiếp (circumstantial) khác. Thật vậy, quan tòa còn đi xa đến mức nói rằng xem ra ‘rất có khả năng’ là một biến cố nào có ảnh hưởng đến người khiếu nại đã xảy ra vào đêm hôm đang bàn (hoặc ít nhất là vào một đêm khác). Tuy nhiên, ngay cả việc khám phá ra đó cũng không cứu được các bản án. Quan tòa giải thích:

Nhưng một khi các bằng chứng ngoại phạm được xem xét, không thể nào bồi thẩm đoàn được thuyết phục ngoài sự nghi ngờ hợp lý rằng người kháng cáo đã tấn công tình dục người khiếu nại vào ngày 4 tháng 7 [như cáo buộc] [174].

632 Sự kiện lý lẽ chống lại người kháng cáo trong vụ Palmer được tiến hành trên cơ sở cho rằng hành vi phạm tội diễn ra vào một ngày chuyên biệt, chứ không phải vào một ngày nào đó gần đấy, có nghĩa là các bản án phải bị bác bỏ. Theo lời lẽ của quan tòa, có ‘một khả thể đáng kể’ là một người vô tội đã bị kết án. Khả thể này không thể được dung thứ.

633 Trong vụ SKA v The Queen (‘SKA') [175], vấn đề chính là liệu có đủ bằng chứng để hỗ trợ các bản án về năm tội danh vi phạm tình dục với trẻ vị thành niên hay không. Ba trong số các tội vi phạm đó được cho là đã được thực hiện vào một ngày duy nhất, tại một số thời điểm nào đó trong khoảng thời gian hai tháng năm 2004. Hai tội còn lại được cho là đã được thực hiện vào một ngày không xác định, giữa ngày 1 và ngày 25 tháng 12 năm 2006.

634 Thẩm phán xét xử phán quyết rằng bồi thẩm đoàn phải tiếp cận các cáo buộc trên cơ sở rằng nhóm biến cố thứ hai, mặc dù đã được biện hộ bằng các ngôn từ tạm thời theo nghĩa rộng rãi nhất, chỉ có thể xảy ra vào một trong ba ngày, 22, 23 hoặc 24 tháng 12 năm 2006. Người kháng cáo, và một số nhân chứng cho ban bào chữa, với bằng chứng trong yếu tính không bị thách thức, đã cung cấp một chứng cứ ngoại phạm hoàn chỉnh cho mỗi một trong ba ngày đó.

635 Người kháng cáo kháng cáo trên cơ sở cho rằng lời lên án sai trái và không thể được hỗ trợ, liên quan đến bằng chứng. Tòa phúc thẩm hình sự New South Wales bác bỏ đơn kháng cáo.

636 Tòa án tối cao, bằng đa số, [176] đã đảo ngược phán quyết đó. Tòa này chủ trương rằng để Tòa phúc thẩm hình sự New South Wales quyết định kháng cáo một cách thỏa đáng, nó cần phải tự xác định xem liệu bằng chứng đó có mạnh đủ để mở đường cho bồi thẩm đoàn kết luận vượt quá sự hoài nghi hợp lý rằng người kháng án có tội. Tòa Phúc thẩm Hình sự đã không chu toàn các trách nhiệm của mình một cách thích đáng về phương diện này. Để cân nhắc toàn bộ bằng chứng, nó buộc phải cho ý kiến về ngày tháng các tội phạm năm 2006 đã diễn ra. Nó đã không làm thế một cách thỏa đáng. Điều này đã dẫn tòa đó vào sai lầm khi xem xét việc đầy đủ của bằng chứng như một toàn bộ.

637 Tòa án tối cao nói thêm rằng việc liệu một tình tiết phạm tội đã xảy ra có liên quan rõ ràng đến kết luận là các tình tiết khác cũng đã xảy ra hay không. Thành thử, kháng cáo được chấp thuận đối với mọi hành vi phạm tội. Cả vụ M lẫn vụ MFA đều được trích dẫn với sự chấp thuận.

638 Liên quan đến cách trong đó việc áp dụng trước Tòa án này được lập luận, điều có lẽ nghịch lý khi lưu ý rằng người kháng cáo trong vụ SKA đã tìm cách xác định rằng các lời kết án không hợp lý liên quan đến khoảng 13 vấn đề tất cả. 13 vấn đề này đã được đưa ra như một điều có thể được mô tả như là ‘các trở ngại vững chắc’ đối với việc kết án. Người ta nói rằng các vấn đề này, cả về mặt cá thể lẫn tập thể, đã chứng minh rằng bằng chứng của người khiếu nại là không đủ tin cậy để cho phép các kết án đứng vững.

639 Trong vụ SKA, Tòa phúc thẩm hình sự đã bác bỏ 13 ‘trở ngại’ này đơn thuần chỉ là ‘các điểm của bồi thẩm đoàn’. Tòa án Tối cao phát biểu không tán thành cách tiếp cận đó một cách mạnh mẽ. Tòa cho rằng, qua việc sử dụng biểu thức đó, tòa phúc thẩm đã xử lý các vấn đề này như là không xứng đáng, hoặc không cần, xem xét chi tiết. Thật vậy, như Tòa án tối cao nhận xét, Tòa dưới đã không hề xử lý những vấn đề đó một cách chi tiết. Phán quyết của Tòa đó đã tự thỏa mãn với việc coi trình thuật của người khiếu nại là đủ, theo luật định, để cho phép bồi thẩm đoàn kết luận, nếu họ chấp nhận bằng chứng của cô, rằng người kháng cáo có tội.

640 Theo Tòa án Tối cao trong vụ SKA, Tòa dưới cũng đã không đếm xỉa đến các điểm khác mà người kháng cáo đã đưa ra một cách hợp lệ trong nỗ lực làm suy yếu tính khả tín của người khiếu nại. Tòa dưới đã coi những vấn đề này, trong căn bản, như nêu ra những vấn đề về sự kiện đối với bồi thẩm đoàn [177], thay vì cân nhắc chúng như một phần trong đánh giá độc lập của chính nó về toàn bộ bằng chứng. Theo nghĩa đó, Tòa án đã không thi hành các yêu cầu được đặt ra bởi vụ M. Thành thử, vấn đề đã được trình lên Tòa án phúc thẩm hình sự để được xét xử lại.

641 Trong vụ Fitzgerald v The Queen [178], Tòa án Tối cao đã hủy bỏ một bản án kết tội giết người, và ra lệnh một bản án tha bổng. Bằng chứng duy nhất liên kết người kháng cáo với tội phạm là DNA của ông ta, được tìm thấy trên một chiếc kèn ống Úc (didgeridoo) tìm thấy ở hiện trường vụ án. Tại phiên tòa, bên bào chữa nói rằng sự hiện diện của DNA có thể là kết quả của ‘sự chuyển giao đệ nhị đẳng’ (‘secondary transfer’). Xem ra người kháng cáo, ở giai đoạn trước đó, có bắt tay một trong những đồng phạm.

642 Tòa phúc thẩm đã mô tả lời giải thích đó là cực kỳ khó xảy ra, và bác bỏ đơn kháng cáo. Tòa án Tối cao đồng ý rằng lời giải thích là khó có thể, nhưng vẫn đảo ngược phán quyết đó. Nó đã làm như vậy bằng cách áp dụng thử nghiệm M một cách chặt chẽ, và bằng cách lưu ý tới tiêu chuẩn về bằng chứng cần thiết cho một vụ kết án.

643 Trong vụ Zaburoni v The Queen [179], Tòa án Tối cao một lần nữa bác bỏ một bản án, bằng cách tuân theo thử nghiệm M. Người kháng cáo đã truyền một căn bệnh trầm trọng (HIV) cho một người phụ nữ mà ông ta có liên hệ tình dục. Ông ta luôn ý thức được rằng ông ta bị nhiễm HIV, nhưng không nói gì với cô ta về điều đó. Trong khi ông ta cũng có ý thức rằng HIV là một bệnh lây truyền qua đường tình dục, nhưng không có bằng chứng nào cho thấy ông ta ý thức được mức độ lây truyền của căn bệnh này qua đường giao hợp dương vật-âm đạo không được bảo vệ. Tòa án Tối cao cho rằng, tại phiên tòa, bằng chứng đã không đủ để hỗ trợ cho việc kết án. Tòa kết luận rằng lời kết án ‘không hợp lý hoặc trái với bằng chứng’. Tòa đã thay thế bản án bằng một tội phạm nhẹ hơn, một tội phạm không yêu cầu bằng chứng về ý hướng đặc thù được quy định như một yếu tố cho việc cáo buộc được đưa ra.

644 Trong vụ Miller v The Queen [180], ba người đàn ông, M, S và P, đều đã bị kết án giết người. Người chết đã bị đâm chết bởi một người đàn ông thứ tư, B, trong diễn trình tấn công, mà M, S và P được cho là các bên. Cả bốn bị cáo đã uống rất nhiều trong thời kỳ dẫn đến việc giết chết người đã chết. Vụ án được để cho bồi thẩm đoàn trên cơ sở hoặc là việc hình sự chung, hoặc trong phương án thay thế, tức việc hình sự chung mở rộng.

645 M, S và P đều thách thức các bản án của họ tại Tòa án tối cao trên cơ sở Tòa án phúc thẩm hình sự Nam Úc đã sai lầm khi cho rằng các bản án có khả năng được nâng đỡ bởi các bằng chứng. Tòa án Tối cao cho rằng trong việc xử lý với cơ sở này, tòa phúc thẩm đã không duyệt lại tính đầy đủ của bằng chứng để duy trì các bản án giết người. Nó đã không giải quyết các thiếu sót được khẳng định trong khả năng bằng chứng để xác định bản chất của việc mỗi cá nhân M,S, và P tham gia vào cuộc cãi lộn. Tòa án phúc thẩm cũng không đánh giá tầm quan trọng của ba người đàn ông say rượu đối với các hoàn cảnh xung quanh kết luận về cuộc cãi lộn đó. Vấn đề đã được trình lên Tòa phúc thẩm hình sự để thi hành nhiệm vụ M đúng cách.

646 Trong vụ R v Baden-Clay (‘Baden-Clay') [181], người bị kháng (respondent) bị kết án về tội giết vợ. Thi thể của bà được tìm thấy dưới một cây cầu, ở bờ sông. Vì lý do phân hủy, nguyên nhân cái chết không thể được xác định.

647 Lý lẽ công tố là hoàn toàn gián tiếp (circumstantial). Người bị kháng có liên lụy tới mối liên hệ tình dục với một người phụ nữ khác, và đã nói với bà này rằng ông ta đề nghị sẽ bỏ vợ. Công tố viện cho rằng mặc dù vụ giết người có thể không được dự tính trước, nhưng người bị kháng hẳn đã liên lụy vào một cuộc tranh cãi, trong diễn trình này, ông ta đã giết vợ mình, với ý định giết người.

648 Bên bào chữa cho bị kháng cho rằng ông không liên quan gì đến cái chết của vợ mình. Ông phủ nhận việc đã đánh nhau với bà, hoặc đã thực hiện bất cứ bước nào để vứt bỏ cơ thể của bà. Ông đã đưa ra bằng chứng có tuyên thệ cho việc đó.

649 Tòa phúc thẩm Queensland cho rằng bồi thẩm đoàn, nếu hành động hợp lý, thì không thể bác bỏ giả thuyết mà người bị kháng đưa ra (mặc dù lần đầu tiên kháng cáo) rằng đã có một cuộc đối đầu thể lý giữa ông ta và vợ, trong diễn trình này, ông ta đã giết bà, mà không có ý định giết người. Tòa đó đã hủy bỏ bản án giết người, và thay vào đó là một bản án dành cho tội nhẹ hơn là ngộ sát.

650 Tòa án Tối cao đảo ngược phán quyết của Tòa phúc thẩm. Tòa này cho rằng giả thuyết mà Tòa đó đã hành động là không có giá trị về bằng chứng. Người ta đã lưu ý rằng để một suy luận (inference) hợp lý, nó phải dựa trên một điều gì đó hơn là chỉ phỏng đoán. Một phiên tòa hình sự có tính buộc tội [182], nhưng cũng có tính đối tụng (adversarial). Người bị kháng đã chọn để tiến hành lý lẽ của mình một cách đặc thù. Đáng lẽ không nên cho phép ông ta, như ông ta đã được, tranh luận trước Tòa phúc thẩm rằng một quan điểm hoàn toàn khác biệt và không nhất quán về các sự kiện nên được đưa ra. Giả thuyết dựa vào đó, Tòa án đó đã quyết định vụ án, là giả thuyết chưa được đưa ra trước bồi thẩm đoàn, và trực tiếp trái ngược với các bằng chứng của người bị kháng tại phiên tòa.

651 Phán quyết trong vụ Baden-Clay nhận xét rằng cần phải giải thích tại sao bồi thẩm đoàn được quyền, một cách hợp lý, coi toàn bộ bằng chứng là thuyết phục họ ngoài sự nghi ngờ hợp lý rằng người bị kháng đã hành động với ý định giết người khi anh ta giết vợ mình.

652 Trong một đoạn nói chung đến vai trò của bồi thẩm đoàn trong các phiên tòa hình sự, Tòa tuyên bố:

Liên quan đến các cáo buộc về tội ác nghiêm trọng được bồi thẩm đoàn xử, điều nền tảng đối với hệ thống tư pháp hình sự của chúng ta là bồi thẩm đoàn là 'tòa hợp hiến để quyết định các vấn đề về sự kiện' Vì vị trí trung tâm của phiên xét xử có bồi thẩm đoàn trong việc quản trị nền tư pháp hình sự trong nhiều thế kỷ và tầm quan trọng lâu đời của vai trò bồi thẩm đoàn trong tư cách đại diện của cộng đồng về phương diện này, bác bỏ phán quyết của bồi thẩm đoàn trên cơ sở "không hợp lý" bên trong ý nghĩa của điều 668E (1) của bộ Hình luật là một bước nghiêm trọng, không được thực hiện mà không đặc biệt lưu ý đến lợi thế mà bồi thẩm đoàn được hưởng so với tòa phúc thẩm vốn không thấy hoặc nghe thấy các nhân chứng được gọi ra trước phiên tòa. ..

Với những cân nhắc trên trong tâm trí, một tòa án phúc thẩm hình sự sẽ không được thay thế phiên xử bởi một tòa phúc thẩm bằng một phiên xử bởi bồi thẩm đoàn. Trong trường hợp có một kháng cáo chống lại bản án trên cơ sở bản án không hợp lý, câu hỏi cuối cùng đặt ra cho tòa phúc thẩm 'phải luôn là liệu tòa [phúc thẩm] có nghĩ rằng dựa trên toàn bộ bằng chứng có mở được đường để bồi thẩm đoàn được thuyết phục hay không vượt quá sự nghi ngờ hợp lý rằng bị cáo phạm tội'[183].

653 Trong vụ GAX v The Queen (GAX) [184], Tòa án Tối cao đã hủy bỏ một bản án kết tội đối xử không đứng đắn với một đứa trẻ, và ra lệnh phải có bản án tha bổng. Người kháng cáo đã bị kết án tại Tòa án quận Queensland. Nạn nhân của hành vi bị cho là phạm tội là con gái tự nhiên của người kháng cáo, lúc đó mới 12 tuổi. Ông bị cho là đã chạm vào cô ở hoặc gần âm đạo khi Ông đang nằm trong giường với cô.

654 Người khiếu nại đã không nói gì về vấn đề này trong khoảng một thập niên hoặc hơn sau biến cố bị cáo buộc. Không có gì đáng ngạc nhiên, ký ức của cô về các chi tiết xung quanh hành vi phạm tội nói chung là nghèo nàn.

655 Tòa án Tối cao cho rằng trong các hoàn cảnh, có ‘một khả thể thực sư’ là bằng chứng của người khiếu nại đã là một bản ‘tái dựng’ (‘reconstruction’), chứ không phải là sản phẩm của một ký ức thực sự. ‘Khả thể thực sự’ đó không thể bị loại trừ quá sự nghi ngờ hợp lý. Cụ thể hơn, việc người khiếu nại không thể đưa ra bất cứ chi tiết chính xác nào về việc rờ mó, cũng như một số bất nhất rõ ràng trong bằng chứng của cô về tình trạng đồ lót của cô tại thời điểm đó, được cho là đã gợi ý về việc tái dựng, hoặc điều có thể được gọi là 'nhớ lầm’.

656 Rõ ràng, vụ GAX không phải là vụ trong đó lợi thế của bồi thẩm đoàn trong việc được nhìn và nghe bằng chứng đưa ra có thể cung cấp câu trả lời cho thách thức đối với tính đầy đủ của bằng chứng để hỗ trợ cho phán quyết.

657 Từ bản tóm tắt ngắn gọn này về một số phán quyết của Tòa án Tối cao gần đây xử lý việc áp dụng thử nghiệm M, người ta có thể thấy rằng các nguyên tắc qui định cơ sở kháng cáo này nay dường như đã được giải quyết tốt. Có một số trường hợp, từng được nhắc đến, trong đó bất chấp tính đáng tin rõ ràng của người khiếu nại liên quan đến cáo buộc lạm dụng tình dục, các hoàn cảnh bù trừ (countervailing), kể cả bất cứ bằng chứng bào chữa nào, đã khiến Tòa án Tối cao hủy bỏ bản án, và đưa ra bản án tha bổng.

658 Tất nhiên, những trường hợp như vậy không có nghĩa là phổ biến. Tuy nhiên, có lẽ chúng không hiếm như một số nhà bình luận dường như đã nghĩ. Đó là vấn đề mà tôi sẽ trở lại.

659 Tòa án này đã áp dụng cả vụ M lẫn vụ MFA trong nhiều trường hợp. Một thí dụ đặc biệt hữu ích có thể là vụ R v Klamo, [185] vụ ‘lắc bé thơ’. Trong vụ đó, một bản án ngộ sát đã bị hủy bỏ, và một bản án tha bổng được đưa ra. Chủ tịch Maxwell, người mà Vincent JA và Neave JA đồng ý riêng rẽ, đã đưa ra trình bầy cách hiểu của ông về các nguyên tắc làm nền tảng cho cả vụ M lẫn vụ Libke.

660 Quan tòa cho rằng câu hỏi liệu một lời kết án có không hợp lý hay không thể được hỗ trợ, về bằng chứng hay không, nên được tiếp cận trên cơ sở một tòa án phúc thẩm trung gian nên xem xét liệu có một 'trở ngại vững chắc để đạt tới kết luận vượt quá sự nghi ngờ hợp lý '[186] hoặc liệu, thay vào đó, một con đường dẫn đến việc kết án đã được mở ra [187].

661 Như tôi đã chỉ ra, các kháng cáo được đưa ra Tòa án này dựa trên cơ sở này không hề là bất thường. Hiếm khi chúng thành công, như mong đợi [188]. Điều đó phản ánh sự kiên quyết của Tòa án Tối cao về tầm quan trọng của bồi thẩm đoàn trong tư cách ‘tòa hợp hiến’ để xác định các sự kiện. Không ai nghiêm túc gợi ý rằng các thẩm phán phúc thẩm, vì lý do đào tạo và kinh nghiệm của họ, nhất thiết phải là các thẩm phán tốt hơn về sự kiện so với bồi thẩm đoàn. Ngay cả khi họ là như vậy, tầm quan trọng bù lại của phiên tòa xét xử bởi bồi thẩm đoàn sẽ đè nặng chống lại việc dễ dàng lật ngược các phán quyết của bồi thẩm đoàn.

662 Tuy thế, vì Tòa án Tối cao đã cho thấy rất rõ ràng, các tòa phúc thẩm trung gian sẽ từ bỏ trách nhiệm theo luật định của họ nếu họ không tiếp cận cơ sở kháng cáo này một cách nghiêm nhặt theo các nguyên tắc đã được nêu ra trong vụ M.

663 Thành thử, nhiệm vụ của Tòa án này trong việc xử lý Cơ sở 1 là thực hiện một cuộc đánh giá độc lập, nhưng về toàn bộ bằng chứng. Sau khi đã làm như vậy, mỗi thành viên của Tòa phải xem xét liệu, trong tâm trí của thẩm phán cụ thể đó [189], có một ‘nghi ngờ’ về tội lỗi hay không. Nếu một nghi ngờ như vậy hiện hữu, thông thường nó cũng sẽ là một nghi ngờ mà bồi thẩm đoàn phải có. Trong trường hợp đó, một câu hỏi thứ hai phải được đặt ra, tức là, liệu ‘nghi ngờ’ đó có dai dẳng hay không, bất kể các lợi thế so với phiên tòa phúc thẩm thông thường vốn được gán cho bồi thẩm đoàn.

Kỳ tới: Nhánh đầu tiên của thử nghiệm M - Có ‘các trở ngại chắc chắn’ nào để kết án không?